El Tribunal Supremo sigue el criterio de que la custodia compartida es el modelo más beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional sin tener en cuenta las circunstancias concurrentes (STS nº 981/2024, de 10 de julio).
Ventajas de la custodia compartida:
- Favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos (integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia).
- Evita los sentimientos de pérdida.
- Permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental (se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores).
- Favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja.
En reiteradas sentencias se ha pronunciado el Tribunal Supremo a favor de la custodia compartida por las ventajas antes citadas (SSTS 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).
Sin embargo, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes, toda vez que existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.
Así, el Tribunal Constitucional ha manifestado que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio» (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).
En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia nº 281/2023, de 21 de febrero, diciendo que la custodia compartida “no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias”.
Respecto a las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida, hay que destacar la STS nº 545/2022, de 7 de julio:
«Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio (sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).
En definitiva, como señala la STS nº 318/2020, de 17 de junio, para poder acordarse la custodia compartida debe existir entre los padres una relación de mutuo respeto:
«Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad«. Pero ello no implica que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
«Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).
Por último, hay que destacar la reciente STS nº 4838/2024 de 3 de octubre de 2024, en la que se considera que el régimen de custodia compartida no es adecuado para los menores cuando existe entre los progenitores una situación altamente conflictiva y de total incomunicación (ni se dirigen la palabra). Así, lo argumenta de la siguiente manera: “No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, «una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos«, que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.”
Conclusión
En resumen, el beneficio del menor, cuyo interés debe prevalecer sobre cualquier otro, aconseja un régimen de guarda y custodia compartida, siempre y cuando entre los padres exista una relación de mutuo respeto y una intensa colaboración, con una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos. Es decir, la incapacidad de los progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que afectan a sus hijos haría inviable el sistema de custodia compartida.
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